国际投资法是目前国际法所有领域中发展最为迅速的一个分支。特别是在过去的2014年,国际投资条约(BIT)和国际投资仲裁频频“吸睛”,以更加活跃的姿态引发国际社会的关注。国际投资法制不再只展现于学者的相关学术研究中,而是开始更加深入地影响民众的生活。一些区域协定,如跨太平洋伙伴关系协定(TPP)和跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)的涵盖范围极其广泛,几乎触及人们经济活动的各个层面。同时,随着越来越多的投资仲裁裁决的作出,人们逐渐意识到国际投资仲裁对东道国法律法规和公平政策可能产生负面影响。不少国家开始反思其BIT政策,着手修订其BIT范本,可持续发展的目标成为各国的共识。面对备受质疑的投资者—东道国争端解决机制(ISDS),包括联合国在内的国际机构也在不断寻求完善之道。最为重要的是,在近年的国际投资法制发展中,中国元素正产生日益重要的影响。
新常态
解决投资争端国际中心(ICSID)的统计显示,截止到2014年10月其已受理了484起投资仲裁请求。实际上通过国际仲裁方式解决投资纠纷如今已经成为一种“常态”。而投资争端解决方面的“新”则更多与中国或中国投资者有关。2014 ICSID先后受理了一起韩国投资者起诉中国政府的案件以及一起中国投资者起诉外国政府的案件——北京城建公司起诉也门政府。
目前,中国已经签订了150多个双边投资协定,这些协定在吸引众多外资的同时,也会使中国政府面临成为“被告”的风险,可以预见在未来针对中国的投资仲裁案件将不断发生。不过从上述案件中,我们也可喜地看到在国外的中国投资者也开始利用有效的争端解决机制维护自身权益。不只是国际投资仲裁,东道国当地救济也成为一种有效的选择,后者如三一集团在美关联公司罗尔斯(Ralls)起诉美国外资委员会和奥巴马总统。
中国投资者理念与行为的转变实有必要。近年来,中国投资者折戟海外市场的报道频频见诸报端,如墨西哥近期就高铁项目“两次爽约”就折射出中国公司进行对外投资时面临的困境。由被动承受到积极应对的转变,既反映出中国投资者日益成熟的投资心态,也意味着中国对外投资已经逐步向可持续和健康的路径发展。
除了争端解决方面的新常态,另一种新常态则体现为BIT内容的升级与完善。传统的BIT在内容和形式上多遵循欧洲国家提出的“简式”BIT:在核心条款的规定上语焉不详,同时更多侧重于对外资的保护。而晚近生效或者签署的一些条约,如中加BIT和欧盟—加拿大全面经贸协定,除了在公平与公正待遇与间接征收等实体内容和争端解决等程序事项作出更加细致的规定外,在设计理念上也更多体现出外资保护与东道国公共利益维护的平衡。另外一些国家,如印度,也在积极制定新的BIT范本以体现印度意图维持投资保护和国家利益保护的平衡。可以看到,以可持续发展为主要特征的新一代BIT正不断产生。
中国因素
2014年是中国参与国际投资条约方面硕果累累的一年。这一年中国—坦桑尼亚BIT和中加BIT生效,中国—澳大利亚自贸协定(FTA)签署,中国—韩国自贸协定结束实质性谈判,中美BIT完成七轮密集谈判,中欧BIT也在有序展开。
BIT与FTA齐头并进,意味着中国的对外开放战略具有了更加明确的可操作性和实施手段。通过这些BIT或FTA谈判,中国以更加开放的姿态面对世界,如中韩自贸协定就首次涉及以准入前国民待遇和负面清单模式展开投资谈判。同时,中国也更加注重在谈判中维护公共健康、安全和环境等合法利益。这些条约实践表明,在国际投资法制领域,中国已经从最初的规则学习者,发展成为现在的规则参与者,甚至是规则的制定者和引领者。
作为影响世界经济的重要国家或经济体,中国、美国和欧盟之间的BIT谈判既体现了大国之间的博弈,也将成为新一代投资条约的典范,更会推动一个多边投资协定的产生。
区域主义
除了签订BIT外,越来越多的国家也通过签订区域贸易协定的方式以保护外资。根据联合国贸易发展会议(UNCTAD)的统计,目前全球有22个区域协定正在谈判中,涉及至少110个国家。
除了所熟知的TPP谈判、TTIP谈判、RECP、中日韩自贸协定谈判以及国家主席习近平于2014年11月的APEC会议上提出的亚太自贸区谈判外,还存在中国—东盟自贸区谈判和南部非洲发展联盟—东南非共同市场—东非共同体自由贸易协定谈判等。这些区域贸易协定使得国际经济法领域的“区域主义”特征更加明显,同时也意味着不同的协定在内容和覆盖范围上的冲突更容易发生。特别是在投资领域,纷繁复杂的BIT和贸易协定所形成的“意大利面碗化”效应引发了不少条约适用与解释方面的问题。不过需要指出的是,“区域主义”在投资法领域的发展方向与贸易法领域并不太一致:在贸易领域体现的更多的是对WTO所创设的多边贸易法律框架的背离,而在投资领域,错落有致的自由贸易协定在内容和形式上的趋同,则有可能改变既有的双边投资协定框架,推动国际投资法向多边主义发展。
质疑与反思
2014年ISDS吸引了更广泛的社会关注,然而这种关注更多体现的则是对于这一机制的质疑。2014年10月《金融时报》和《经济学人》先后刊文对国际投资仲裁进行批判,认为在某些情况下,ISDS已经使国际投资条约成为牺牲平民利益而换取跨国公司发达的一种路径。在一些非政府组织的影响下,不少平民也通过各种方式纷纷表达对ISDS的不满。
国际社会的质疑,既从一个方面揭示了ISDS可能产生的负面影响,但也从另一个方面指明了其完善的方向。于是我们发现,ICSID和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)等机构正在通过不断完善其自身的规则对这些质疑作出回应。2014年12月,联合国大会通过了《基于条约的投资者—国家仲裁的透明度公约》,该公约与UNCITRAL通过的透明度规则将共同为提升投资仲裁的透明度提供灵活有效的机制,并且使公众和社会对可能影响公共部门的投资仲裁有更全面的了解。(作者单位:西安交通大学法学院丝绸之路国际法与比较法研究所)
文章链接：http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20150217/Articel10002GN.htm
